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再谈在美国开设公司给自己申请H-1B
作者:精诚律师     发文时间: 2011年09月11日 02:20:47
在美国安居乐业是许多中国留学生和商务人士的梦想。但这个“美国梦”常常会被在美
合法身份问题的无情现实打破。近几年由于经济危机,美国政府出台了各种刺激经济发
展的政策和项目,其中就包括白宫六个月前开始推行的“创业美国”(Startup
America)项目。这一项目旨在推动创业公司发展,以创造更多就业机会。美国国土安
全局和移民(USCIS)于8月2日召开了新闻发布会,针对外籍人士在美通过自行开办公
司为自己申请H-1B工作签证,以及随后为自己通过国家利益豁免申请绿卡的可行性等各
种法律问题回答了记者提问。

移民局新闻发布会之后,我们律师事务所收到了大量的咨询电话和邮件,其中有很多来
自中国,询问有关申请的细节。从这些询问的问题里,我们认为许多人士对移民局的发
布会的理解有些偏差。在此,根据我们对相关移民法的理解,以及多年来办理H-1B申请
的经验,谈谈我们的看法。

首先,我们想强调的是,8月2日的发布会并不代表新法律的出台。确切的讲,这是移民
局对现有移民法的解释,旨在鼓励和吸引外国企业家从美国的法律条款中找到商机,在
美国创业开公司,既能解决自己的就业和身份,又能为美国创造就业机会。

其次,外国人可以通过自己开设的公司为自己申请H-1B。但是,所递交的申请材料必须
要满足移民法有关H-1B的相关法律要求。 而且,公司和自雇雇员之间应当存在雇佣关
系。


2010年1月移民局有关建立雇佣关系的备忘录

H-1B雇员必须为符合条件的美国雇主工作。美国雇主可以是个人,也可以是公司,或者
协会。同时,美国雇主需要满足以下几个条件:1. 在美国境内有雇员。2.该公司与雇
员存在真正的雇佣关系,比如雇主是否有权对雇员实行监督管理,雇主是否有权力控制
雇员的日常工作和工作产品,以及雇主是否有录用和开除雇员,及支付薪水的权力。3.
有美国国税局批准的税号。

由此可见,雇佣关系的建立是H-1B申请必不可少的条件。

2010年1月移民局发布的有关H-1B申请建立雇佣关系的备忘录详细规定了建立雇主雇员
关系需要满足的条件。其中,雇主对雇员的“控制权利”是核心。 在该备忘录中,移
民局特别对咨询公司的雇员在第三方场所工作是否符合H-1B 做了说明。详情请参见我
们2010年1月18日关于建立雇主雇员关系的文章(http://www.mitbbs.com/ym_article/jingchenglaw/30762747.html)。


2011年8月的新闻发布会:在美国开设新公司申请H1B签证和绿卡

美国经济衰退,就业机会少。对一些有专业知识,且有一定资金的外国人士来说,自己
创业成为一个最好的选择。遗憾的是,一个人的公司很难满足移民局有关建立雇佣关系
的规定。

在8月2日的发布会上,移民局特别澄清,外国人自己开办的公司仍有可能获得H-1B工作
签证。而且,移民局认可公司的创办者和H-1B申请的受益人存在着雇佣关系。例如,如
果新公司有一个独立董事会,而且对公司创办人, 即H-1B受益人有实际的控制权, H-
1B申请中雇佣关系一条就可以被满足。同时,我们还想提醒大家,H-1B申请的法律要求
从来就没有没有改变。除了建立雇佣关系,申请公司和申请人必须依然满足以下条件:

证明受益人暂时在美国担任专业职位;
证明受益人可以胜任这一专业职位;
这个职位必须需要至少有本科学历的人才可以胜任;
Labor Condition Application证明雇主在聘用雇员时的工作条件。

移民局还提到自行创业公司的人士的绿卡申请问题。在发布会上,移民局有关负责人指
出,由于移民创业人士通过自己的公司给美国创造了工作机会,这些人士可以国家利益
豁免或者申请劳工卡等途径申请绿卡。

H-1B申请中有许多自己成立公司给自己申请H-1B的成功案例。


自己创业公司H1B申请成功案例分析

例如,一位外籍人士利用自己开设的新公司给自己递交了H-1B工作的申请。这个H1-B的
申请当时被移民局否决,申请方向美国行政上诉办公室(AAO)提出上诉后被批准。

申请方成立了一个图像设计公司,聘请自己为雇员并提出了H1-B申请的。移民局认为这
个新成立的公司并没有足够的工作量给予受益人三年的全职工作。移民局指出,如果没
有建立一定的客户,工作合约等,与从事图像设计的职位实际上是形同虚设。另外,
由于这是一个独立经营的公司,受益人是申请方唯一的职员,他的工作很可能包括日常
的行政工作,而这些并不属于专业工作,而且,雇主即使老板,又是雇员,不存在雇佣
关系。雇主在递交H-1B申请时明确表明,他们需要一位具有本科学历的图像设计专业人
员,具体职责包括图像设计、图表研究、选材制图等等。在提交的上诉材料中,包括了
劳工部的官方资料表明图像设计师是专业工作。移民局否决这项申请的一个理由是申请
方是一个新成立的公司。但是AAO认为这不是否决申请的理由。此外,受益人全部或部
分拥有为其提交H-1B申请的公司,不能否定他们之间所存在的雇佣关系。

雇主在上诉时提供的补充文件对雇主的客户以及所提供的服务做了介绍,同时,详细介
绍了受益人的职责。上诉信指出,受益人作为独立经营者不可避免要参与一些日常行政
工作,但是这个职位的主要职能还是图像设计。而AAO曾经批准的案例表明,申请方如
果是独立经营者,受益者与申请方可以是同一个体。

仔细审阅了补充的材料,同时参照有关的公司法条例,以及以往的案例,AAO认定,自
己成立的公司和自雇的雇员之间仍然存在雇用关系。在这个案例中,受益人拥有等同于
美国大学图像设计的本科学位,他能够胜任这个专业职位。于是上诉成功, H-1B申请
被批准。

自己创业公司的H1B申请: 我们的成功经验

我们律师事务所有丰富的H-1B申请经验。而且,我们成功为一些自己创业公司申请到了
H1B签证。

案例一

例如,A先生在中国和美国两所知名大学分别获得了建筑学硕士学位。毕业后在一所建
筑设计公司工作。2009年在经济危机中被裁员。A先生必须在两个月内找到新公司并且
递出H-1B申请,否则就必须离开美国。当时的工作市场并不乐观,于是A先生想到了通
过创业来维持自己的合法身份。

通过与国内朋友洽谈,A先生决定在美国开设一家以出版建筑和室内装饰为主的出版公
司,隶属于国内的某出版公司。虽然项目已经确定好,A先生深知法律程序在开办新公
司并申请H1B签证中的重要性。于是他联系了我们,希望精诚律师事务所的专业服务能
够帮助他渡过难关。

对A先生的案例进行评估之后,我们认为这个H-1B有可操作性。于是我们建议A先生立即
着手准备成立公司申请相关的手续和文件。在我们的建议下,A先生很快取得公司执照
,租下办公地点,开设公司电话线,在黄页上刊登广告。

公司基本筹备工作完成后,我们又进一步指导A先生获得申请H-1B所需的法律文件。例
如出版公司的ISBN号,A先生的职位名称和主要职能,办公场所租用合同,办公地点照
片,出版刊物样本, 以及国内出版社的相关资料等。

H1B递交之后两个月收到RFE。移民局质疑这个新成立的公司是否存在雇佣关系,以及公
司的规模是否可以支持A先生三年的工作。与A先生进行了详细的讨论之后,我们建议提
供材料证明国内出版社的实力,以及在美国成立的这家出版社对国内公司的重要性。此
外,我们提供的权威性的统计数据表明,美国50%的出版公司只有0-4个雇员;同时,我
们还提供了A先生作为出版社的责任编辑,与意向合作伙伴的邮件往来等。移民局收到
了补充文件之后,很快批准了A先生为自己递交的H1B 申请。

案例二

下面简单介绍我们事务所为一创立高科技公司的W博士成功申请H-1B的案例。W 博士在
美国获得化学专业博士学位后在一研发公司从事研究工作,身份是H-1B,主要研究方向
为纳米材料的合成和运用。众所周知,能源危机是美国目前所面临 的一个亟待解决的
问题。W博士根据自己的专业研究经验和敏锐的洞察力所撰写出的生产低成本,高效能
的太阳能材料的可行性研究计划获得了某投资公司的青睐。 该投资公司表示愿意为这
一项目投资几十万美元。但是,投资公司有一个条件:W博士必须先辞职,成立自己的
公司,资金才可到位。而一旦辞职,W博士就失去了H-1B身 份,而成立公司也需要几个
星期的时间。一旦新的H-1B申请失败,投资公司将会撤回资金。W博士也不可能再回到
前面一个公司。

W博士决心 抓住这个机会。他希望找到一家有经验的移民律师事务所为他申请H-1B。经
朋友介绍,W博士与我们取得了联系。我们仔细了解了投资公司的背景,以及W博士 的
研究计划,同时,根据我们律师事务所为不同行业的“超”小公司,和新成立公司成功
申请H1B的经验,我们认为对W博士的H1B申请有可操作的。

对于新成立的公司,移民局对新公司是否有真正的办公地点尤为注意。因此,我们建议
W博士马上承租办公 室,并立即以新公司的名义开银行帐户,这样,保证我们在递交H-
1B时,投资公司的资金已经注入新公司。因为W博士的公司是高科技研发公司,应当有
实验仪 器和实验设备。我们建议W博士提供一些实验室的照片。由于时间紧急,而购买
实验设备又需要等待很长时间,W博士征求其原来博士导师的同意,可以暂时在原来 实
验室做实验。

W博士是公司负责人,也是唯一的雇员。他要从事行政性的工作是不可避免的。我们与W
博士精心准备的公司发展计划显示,公司近期内将招收新的雇员,包括研究人员和 行
政管理人员。 而作为公司的CTO, W博士的主要职责是设计主要的实验,制定和指导公
司的研究计划。

此外,我们提供了一些相关数据和 政府报告,说明太阳能作为最具有潜力的再生能源
,有着广阔的市场前景。而W博士所研发的产品的应用性非常广泛。通过对市场的分析,
我们再次强调,W博士的公司的前景将非常乐观。

一个由7个人组成的董事会负责监督W博士的公司的运营。

在 W博士辞职后一个月,我们将精心设计和准备的H-1B转换雇主的申请递交到加州移民
局(CSC)。申请一个月获得批准。没有收到RFE。

我们的建议

根据我们为自行开办公司的外国人士申请H-1B的经验, 我们认为这个选择比较适合具
有专业技能的人士,比如设计师、建筑师、会计师、软件开发师等。这类工作通常容易
满足H-1B必须是“专业工作”的要求。公司办公地点的租赁合同,黄页广告以及与客户
签订的合同,意向书等都有助于建立公司有长期经营的计划。 另外,建立自己创立的
公司和自己存在雇佣关系也是一个关键。不同性质的公司,申请H1B职位的不同,需要
提供不同的材料。我们建议您咨询有相关经验的专业人士。

总之,8月2日移民局有关鼓励在美国创业給自己解决就业的新闻发布会的主导思想是有
利的。美国政府一再强调欢迎世界各地的有专业知识,专业技能的人才来美国开办公司
,创造就业机会,振兴美国的经济。但是,这一切都是建立在遵循有关法律条文的基础
之上的。移民局有关移民、创业的说法对H1B工作签证,和绿卡申请的审理是否产生实
质性的影响还有待观察。

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精诚联合律师事务所服务华人社区二十年. 在职业移民方面积累有丰富的经验.

鉴于移民法变化频繁, 本版所提供的信息仅供参考, 不代表对个案的具体处理意见. 如
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