当前在线人数338
移民专栏首页 -> 精诚律师专栏 -> 文章
H-1B申请批准的一个关键因素: 如何确定雇主和雇员的雇佣关系
作者:精诚律师     发文时间: 2010年01月19日 12:01:26
2010财政年度的H-1B名额于2009年12月21日告磬。这与前两闔-1B名额一周内爆满的情
形相比,形成了强烈的反差。使得我们对美国经济之差有了深刻的切身体会。

由于工作机会少,许多人无奈之下不得不抓住任何的就业机会。所以,这一,两年递交
的H-1B有一些特点:首先,小公司居多,工资待遇偏低(特别是电子工程和计算机专业
的毕业生);其次,就是专业背景与公司的业务不符合。上述情况是造成今年H-1B补件
率,否决率有所上升的原因之一。

移民局的统计结果表明,与2007相比,2008年H-1B的递件数量减少了5%,批准率降低了
2%。虽然2009-2010财政年度的H1B统计数据还没有公布,但是我们相信,批准率应该不
会上升。

我们注意到,移民局对一些小型公司,特别是咨询公司所递交的H-1B申请,审核得比较
严格。这包括一些从事IT,土木工程,和环境工程业务的公司。移民局所关注的焦点是
:雇主和雇员之间是否存在真正的雇佣关系。这是决定该H-1B申请是否符合 “专业工
作” 的标准之一。在H-1B申请中,提供有效的雇用关系证明是最基本的要求。

近日,移民局对H-1B申请中如何建立有效的雇用关系做了一些补充说明。移民局重申,
所递交的H1B申请必须仍然符合移民法相关的条例。此外,移民局还首次具体讨论了一
些特殊的案例,比如独立承包商, 自我雇用以及雇员到第三方公司工作的情况下,如
何建立雇佣关系。

在评估雇用关系是否存在时,关键是看雇主是否有权控制雇员的工作时间、地点和工作
方式。移民局指出,在评估雇主对雇员的控制关系时,有很多因素要考虑,比如雇主是
否有权对雇员实行监督管理,雇主是不是有权力控制雇员的日常工作和工作产品,以及
雇主是否有录用和开除雇员,支付薪水的权力。移民官必须对雇主和员工的关系进行全
面的分析,而不能仅仅凭借一个因素来决定所递交的H-1B是否存在雇用关系。

该备忘录同时也讨论了一些证明雇用关系的证据,包括雇用双方所履行的职责和义务的
说明,雇主与雇员之间签署的合同或者协议,以及与客户之间签署的服务协议。

存在有效雇佣关系的雇佣形式可以包括以下类别:

1. 传统的雇佣关系

雇员在雇主拥有或租用的办公室工作。雇员直接向雇主汇报工作。雇主制定雇员的工作
计划,并检查雇员的工作成果。

2. 在雇主工作场所之外从从事的临时性的工作

例如,雇主为会计事务所,雇员为会计。根据工作需要,雇员需要到客户处从事审计工
作,但是雇主负责支付食宿费。雇员在雇主的工作场所有办公地点,工资由雇主支付。

3. 在雇主工作场所之外从事长期性的工作

例如,雇主为建筑事务所,雇员为建筑师。雇主与一客户有和约,在外州修建一建筑。
该项目要求雇员和其他公司成员在现场办公,直至项目完成。雇主与客户之间的合同表
明雇主将负责这些在其他工作场所工作的雇员的管理工作。雇主提供工作所用的仪器和
工具,雇员直接向雇主汇报工作,雇主负责对雇员的工作进行评估。

4. 在第三方工作场所从事长期性的工作

例如,雇主作为软件开发公司,与另一公司签定合同为其开发所需的应用软件。为完成
这一项目,雇主需要派遣一批工程师在客户处从事开发工作。雇员为软件工程师,他所
接受的工作是完成雇主与客户所签定的软件开发项目。因此,该雇员的工作地点是在客
户的办公室。但是,雇员每星期向雇主公司的经理汇报工作。雇员的公司由雇主支付。

以下,我们对哪些材料可以证明雇佣关系确实存在, 而且在H-1B有效期间一直存在, 做
一简要总结:

在备忘录中所提到的,证明有效的雇用关系的证据有:

1. 首次申请

雇主可以提供包括以下材料在内, 或相类似的材料证明雇主-雇员关系:

• 雇主与雇员之间签署的雇用协议
• 完整的工作进程表, 详细规定每一个项目的时间, 起止日期, 和真正雇主
的名称和地点 (H1B雇主多为咨询公司)
• Offer Letter, 具体描述雇员关系的性质, 以及雇员要承担的工作职责
• 雇主和客户之间签定的合同书中有关雇员在客户所在地工作时, 雇主对雇
员有控制权的说明
• 雇主的组织结构图, 表明雇员在公司中的隶属关系

2. 延期申请

这里所说的延期, 是指同一雇主为同一雇员递交的延期申请。雇佣条款没有实质性的变
化。

雇主需要提供材料证明继续对雇员的工作有控制权。同时,雇主也可提供以下材料说明
首次H1B申请批准之后,一直保持有效的雇佣关系:

• H1B批准至今雇员的工资单和W-2表格
• 工作进度表
• H1B雇员的工作成果的证明,可以包括所制定的工作计划,广告策划书,所
发表的文章等。
• 述职报告和工作评估报告

如果移民局认为雇主未能在首次H1B申请批准的有效期内保持有效的雇用关系,或者违
反了相关的条款,H-1B的延期申请仍然会被拒绝。

另外,如果雇主只能证明在所要求的签证有效期中,只有一部分时间存在有效的雇用关
系(同时满足其他所有要求),移民局可以批准H-1B的申请,但是将会限制H-1B签证的
时间,以雇用关系的存在时间为参考。

值得一提的是, 这是移民局首次就H1B申请中如何建立雇主-雇员关系所做的明确说明。
这一说明有助于外籍人士了解那些类型的工作有助于H-1B的申请。


****************************************************************************
******

精诚联合律师事务所服务华人社区二十年. 在职业移民方面积累有丰富的经验.

鉴于移民法变化频繁, 本版所提供的信息仅供参考, 不代表对个案的具体处理意见. 如
有具体问题, 请咨询您的律师, 或直接询问本律师事务所.

网址: www.jingchenglaw.com
电话: 213-255-2068
地址: 3255 Wilshire Blvd, Suite 901
Los Angeles, CA 90010

E-mail: inquiry@jingchenglaw.com

[快速返回]
赞助链接
未名交友
将您的链接放在这儿
联系我们 - 服务条款 - 隐私权政策
版权所有 - 未名空间 - 中国大陆站(mitbbs.com.cn)- since 1996
京ICP备11000798号