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H-1B: 从cap-exempt转换到cap-subject的Gap问题
作者:精诚律师     发文时间: 2007年06月05日 10:57:22
从不受配额限制(cap-exempt)的机构转到受配额限制(cap-subject)的机构工作的H1B受益人, 在转换雇主的申请递交到移民局之后,年度H-1B生效之前(10月1日), 是否可以立即开始工作?这是一个大家普遍关注,但是一直没有明确答案的问题。

最为典型的例子:A目前持有大学的H-1B。 有效期至2008年4月。受名额限制的新雇主于2007年4月2日为A递交了H1B申请,要求H1B开始的时间为2007年10月1日。新的雇主希望A立即开始工作。在递交的LCA中所列的H1B起止时间为2007年4月10日至2010年4月10日。在这种情况下,A是否可以在接到H1B的收据之日起开始为新雇主工作?

这里涉及到“工作许可”和“H1B身份”两个基本点不同的概念。

移民法明确规定,“已经获得H-1B签证或身份的外籍人士, 在新的H1B申请递交之后, 可以立即开始工作”。在这个法律条文的保护之下,如果一外籍人士在为cap-exempt雇主工作的同时,又同时接受了另一份工作,即使新雇主为cap-subject,所递交的H-1B仍然不受配额限制。因为该雇员并没有终止与cap-exempt雇主的雇佣关系。这说明,在新的雇佣关系开始时,但已经没有H1B名额的前题下SCIS允许concurrent工作许可。

同时, 移民法律还规定,“外籍人士的工作许可继续有效,直至新递交的(H1B)申请被审核。 一旦新的申请被否决,工作许可立即终止。”

基于对这两条法律条文的理解,应该可以得出一个结论,即从不受配额限制 (cap-exempt)的机构转到受配额限制(cap-subject)的机构工作的H1B受益人, 在转换雇主的申请递交到移民局之后, 但是H-1B生效之前(10月1日), 可以立即开始工作,直到10月1日新的H1B生效。

近日,移民局有关部门负责人, Mr. Hernandez也表示基于相关移民法律条文的上述推断是合理的。

根据Mr. Hernandez,移民法 “portability provision”并不赋予H-1B申请受益人的H-1B 身份。准确的讲, 这一条款只强调了受益人工作许可的继续,而没有明确雇员的实际身份问题。上面所举例子中的H-1B雇员的工作许可期将包括在LCA批准的范围内。因此,从不受配额限制(cap-exempt)的机构转到受配额限制(cap-subject)的机构工作的H1B受益人, 无论是转换雇主,还是同时为两个雇主工作, 在新的申请递交之后,都可立即开始工作。而且,从开始工作至H1B生效时,身份没有中断(cap gap)。

Mr. Hernandez还指出,新雇主申请的H-1B被拒绝的情况有可能发生。在这种情形下,依据INA 214 (n)规定, 劳工许可就应当立即终止。明确这一点对于从cap-exempt转到cap-subject工作的H1B受益人尤其为重要。当一个外籍雇员在H1B转换雇主申请递交之后,开始为新雇主工作,但由于各种原因没有获得H1B名额,(例如今年,H1B名额在移民局收件的第一天就全部用完,而且不是所有第一天收到的案件最终都获得一个H-1B名额),他的工作许有可能立即终止。也就是说,在这样的情形下,使用“portability provision”,开始为新雇主工作,存在一定的风险。

Mr. Hernandez最后强调,移民法相关条款明确规定H1B转换雇主申请递交之后,在案件被审理之前,受益人享有工作许可权。但是,国会在制定法律时仅仅讨论了H1B转换雇主的申请被否决后所产生的后果,并没有提及如果申请被批准后受益人的身份问题。Mr. Hernandez认为,转换雇主的H1B受益人在申请递交之后享有工作许可权,直到新的H-1B身份生效,是对INA 214(n)的一个合乎逻辑的解读方法。移民局也将在今后的法律制定中进一步对此问题作出补充和修正。

每年,有许多在cap-exempt大学或研究机构工作的H1B持有人,在cap-subject公司找到了很好的工作机会。但是由于配额限制,(主要是新的雇主不愿等待6个月),许多人很遗憾失去了这些机会。移民局近来对相关法律条文的解释,无疑对处于上述境地的H1B申请人带来了新的希望。我们将继续关注移民局对相关法律的解释,并及时为大家提供相关信息。

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鉴于移民法变化频繁, 本版所提供的信息仅供参考, 不代表对个案的具体处理意见. 如
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