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美证监会为何再次亮剑 EB-5投资移民是证券投资吗?
作者:陈帆律师     发文时间: 2013年10月08日 03:29:06

美证监会为何再次亮剑? EB-5投资移民是证券投资吗?是"炒美股"吗?

近日,美国证监会(U.S. Securities and Exchange Commission,英文简称“SEC”,
中文名又作“证交会”)再次亮剑,正式宣布已向联邦地区法院对美墨边境的投资移民
区域中心 USA Now 在证券发行过程中的欺诈行为提起诉讼。事实上,USA Now的确是在
移民局的区域中心,其有权可以依法向需要绿卡的外国人募集资金、并开展相应的投资
经营。但是,USA及其负责人Ramirez夫妇,却涉嫌以美国绿卡为诱饵,进行虚假陈述和
欺诈宣传,私自挪用、侵占投资款以购买奔驰车等奢侈品、清偿个人债务、投资私人生
意等,甚至还以“借新还旧”掩人耳目,涉嫌“庞氏骗局”。这些内容,我们已经在上
个月发表的文章(MITBBS链接:http://www.mitbbs.com/ym_article/ChenLaw/239.html;大陆读者请见Yiminnow链接:http://yiminnow.com/ym_article/ChenLaw/239.html)中详细介绍,本文不再赘述。并且,美国证监会起诉EB-5区域中心证券欺诈,也不是头一遭了。今年年初轰动一时的芝加哥会议中心案,也是证监会的起诉揭开了美国投资移民绝非如某些机构宣传的那般“政府保障、安全可靠”。

对比芝加哥案与USA Now案的《起诉状》后发现,两者极其类似:其援引的法条均为
1933年《证券法》17(a)条(“SA-17(a)”)和1934年《证券交易法》10(b)(“
SEA-10(b)”)条及证监会发布的专门打击证券交易欺诈的“Rule 10(b)5”。但是
,该等证券法规旨在打击、制裁证券发行、交易过程中的欺诈行为,与投资移民何干?
且移民事务又不是“炒美股”,应是移民局的领地,美国证监会“横插一脚”,是否多
管闲事?非也。众所周知,美国可以说是“金融立国”,其在国际上最具优势、最有竞
争力的便是其金融业。而金融业中,证券业又是重中之重,因此受到美国法律的格外重
视。

投资移民与投资美国股票(但是与“炒美股”不同,因为你投资的是非上市公司的股票
,因此当你发现风险决定退出变现时,并无一个公开市场可以及时转售)在法律上是极
其相似的。美国证券法下,证券的定义相当广泛,证监会对证券发行与交易的监管也十
分周密、严格,简述如下:

第一, 证券的定义
依照联邦最高法院判例(SEC v. Howey, 328 U.S. 293 (1946)),资金募集或投资行
为中,凡同时满足以下四个条件者,均可判定为存在“证券”:(1)投资者出钱(而
不是出力或其他等价物);(2)被投资方是一个企业(如有限合伙、有限责任公司等
);(3)有盈利之期待;(4)投资者主要依靠他人或第三方管理企业,又称“被动投
资”。反观EB-5区域中心的资金募资,目前流行的做法是由区域中心设立之特殊目的工
具(“SPV”),通常为有限合伙企业(LP)或有限责任公司(LLC),向外国投资者发
行有限合伙权益(Limited Partner Units)或出资权益(Membership Interests),
投资协议一般叫做《Private Placement Memorandum》。因此,EB-5投资移民,可以法
律术语描述如下:经美国移民局备案的EB-5区域中心或其设立的SPV,与外国投资者签
署PPM,发行权益(出资权益或有限合伙权益);而外国投资者出资认购该等权益并获
取绿卡机会。不难发现,无论从理论和实践而言,区域中心SPV发行之权益,均符合美
国法律上“证券”之定义。如果未被界定为私募,而被认定为公开发行,甚至需要递交
与首次公开发行(“IPO”)类似的《招股说明书》及其他一系列文件。

律师建议:广大投资者在决策前,一定要注意、询问相关区域中心是否重视证券法合规
工作,其聘请的外部律师与内部律师,对证券法合规工作做了哪些工作,针对公开发行
与私募、是否牵涉证券经纪人等又有哪些方案。要了解美国公司法下,对于投资者(股
东、有限合伙人)有哪些法定权利,PPM、公司章程(合伙协议)等对投资者的权利又
有哪些规定。《资金监管协议》(Escrow Agreement)对资金的安全又有哪些措施和保
障。凡此种种,都会对投资和绿卡的安全有促进作用。

第二, 证券发行与交易受到严格监管,其核心在于真实、完整、及时的信息披露。
对于中国投资者而言,有一个需要特别注意的问题:就是信息披露的主体应该是美国区
域中心而不是国内的移民中介机构。目前美国EB-5投资者80%来自中国大陆,因此大量
美国区域中心高度重视中国市场,一般都会与国内的移民中介合作来对其投资项目做推
广、路演等宣传活动。就我们所知,大多数美国区域中心出于对美国证券法的忌惮,其
介绍材料相对于多数移民中介更加真实。遗憾的是,由于投资者受制于语言能力和知识
结构,缺乏对投资移民法律和运作机制的了解,其决策时主要依赖国内移民中介提供的
广告和宣传。虽然不能判定国内移民中介机构在推广项目时恶意虚假宣传,但是不少机
构确实并未对区域中心和投资项目作独立、审慎、全面的调查。究其原因,至少部分是
因为存在监管死角。移民中介机构在美国境外运行,美国证监会鞭长莫及;而中国政府
对投资移民的认识与美国证监会不同,到目前为止并将其认定为证券发行与交易,认为
其主要意图在移民,不在于证券投资或资金募集行为。

律师建议:国内移民中介机构的项目推介和信息披露,中美两国政府机构对其存在监管
真空。因此,我们建议投资者需要仔细询问、甄别信息来源,最好是联合其他投资者一
起聘请独立的专业律师进行调查。或者,至少要拿到区域中心的第一手资料。当然,我
们也建议国内中介机构在推介项目前,也开展独立的调查,对美国区域中心的陈述和宣
传进行验证,做到兼听则明。我们相信,随着认识的深入和经验的积累,越来越多的国
内中介机构会在推介项目时会更加专业、负责、谨慎。

我们可以为你做什么

我们,一家汇聚中美精英律师的专业律师事务所,既精于办理各类移民案件,也深谙跨
国投资的风险控制和流程监控;不但了解中国的语言和文化,更精通美国的法律和投资
实务。本所移民律师团队及中国合作律师事务所愿竭诚为EB-5投资者提供全程服务,包
括但不限于:各项协议文本评审(如《移民中介服务合同》、《账户监管协议》和《私
募发行协议》等)、美国投资项目调查 (尽职调查)、投资款顺利汇付与安全监管、代
表投资者行使相关权利、投资项目I-526附条件绿卡申请、I-829永久绿卡申请、安全退
出项目收回投资款等。

共同撰稿人介绍:

陈帆联合律师事务所(Nguyen & Chen, LLP)专业受理各类民事、刑事诉讼。该综合律师
事务所尤其擅长提供移民法、人事雇佣法、以及劳工法等领域的优质服务。作为该所创
始人之一, 陈帆律师具备扎实的法学基础和多年的实践经验。陈帆律师曾在德克萨斯州
哈里斯郡政府、州上诉法院实习工作,并在全美知名律师事务所供职。陈帆律师毕业于
休斯敦大学法学院,是德克萨斯州执照律师、美国联邦地区法院出庭律师、美国移民律
师协会会员。另外,您有任何公司合同、投资、并购等法律问题,可与陈帆律师联系。

欧建刚先生系中国执业律师,西南政法大学文学士(2000),华东政法学院法律硕士(
2003),休斯顿大学获得LL.M. (法学硕士)学位。欧律师曾在国内一家知名律师事务
所工作多年,为多家国内外公司代理民商事诉讼与仲裁并担任跨国投融资项目的法律顾
问。欧律师于2009年加盟中国一家大型新能源公司担任分管投融资和国际市场开拓的副
总裁(VP)兼法务总监(General Counsel),全程参与并成功领导了公司总计2.3亿元
人民币的私募证券发行和1.5亿元人民币的境外投资。另,欧律师曾在美国首都华盛顿
、澳洲学习境外投资法律,在西班牙、意大利等国工作。基于上述理论学习与亲身实践
,欧律师对中国客户关于境外投资的顾虑和担忧感同身受,同时在及时、充分、有效地
保护中国客户在境外投资的权益方面拥有第一手的丰富实战经验。

事务所地址:11200 Westheimer Rd, Suite 120,Houston, TX 77042.
联系律师:陈帆
电话:832-667-8219 或 832-767-0339
传真:832-767-0669
电邮:info@nguyen-chen.com
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本文全文受版权保护。如果转载,须注明出处。本文为撰稿人对美国相关法律的个人理
解和解释,属于学术教育探讨性质,不是对个案的法律咨询,也不可以作为法律依据。



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